Lo scorso mese di dicembre è stata pubblicata la sentenza n. 5607/2015 del Consiglio di Stato. La sentenza ha affrontato una vicenda molto articolata ed essa stessa è risultata particolarmente problematica, almeno nel senso di suscitare perplessità per ogni aspetto affrontato. Tra i tanti vi è quello della istituzione di una nuova farmacia col criterio derogatorio della distanza o topografico che dir si voglia dopo l’entrata in vigore del DL n. 1/2012, cioè del cosiddetto Decreto Monti.

Al riguardo il Consiglio di Stato fa due distinte  e nette affermazioni: la prima è che rimane possibile l’utilizzazione del criterio topografico anche dopo l’entrata in vigore del DL n. 1/2012; la seconda è che per l’istituzione di una nuova farmacia con tale criterio rimane competente la Regione anche dopo l’entrata in vigore del DL n. 1/2012.

Si tratta di affermazioni importanti ed attuali perché dopo il tramortimento causato dal decreto Monti, sul territorio vi è di nuovo effervescenza,  come se la rivoluzione causata  dall’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche fosse stata ormai digerita anche prima dell’apertura dei relativi esercizi.

La prima di tali affermazioni è condivisibile: il decreto Monti ha inteso variare la proporzione di legge tra numero di farmacie e popolazione residente e la consistente diminuzione del quorum avrebbe dovuto consentire di occupare anche i territori più isolati e disagiati superando nei fatti l’utilizzazione  del criterio topografico.

Tuttavia, sia pure con carattere di ancora più accentuata residualità, non si può escludere che anche dopo l’utilizzazione del più ridotto quoziente rimangano scoperti  di servizio farmaceutico territori isolati per i quali l’istituzione di una sede farmaceutica col criterio derogatorio continui a manifestare la sua utilità.

Non può invece essere condivisa l’altra affermazione della sentenza n. 5607 citata secondo la quale, coerentemente al suo carattere straordinario, la istituzione di una nuova farmacia ex art. 104 Tuls 1934 continuerebbe a spettare alla Regione esulando dalla generale competenza del Comune in tema di pianta organica delle farmacie che ne ha mutato il ruolo da proponente a deliberante.

La tesi della permanenza della competenza regionale risulta anzitutto contraddittoria con quella, affermata da una giurisprudenza divenuta ormai costante, secondo la quale il decentramento, pur letteralmente spettante alle Regioni secondo l’art. 5 della legge n. 362/1991, sarebbe ora di competenza dei Comuni perché risulterebbe illogico riconoscerne la generale competenza in tema di pianta organica delle farmacie e non già in tema di decentramento che in tale pianta organica necessariamente si inserisce.

Il fatto è che lo stesso può dirsi per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica col criterio topografico, eguale risultando rispetto al decentramento la lettera della legge che lo vorrebbe di competenza regionale e la logica che, invece, lo vuole, dopo il decreto Monti, di competenza comunale.

Infatti, anche la farmacia istituita col criterio topografico si inserisce  nella pianta organica come quella che ha usufruito del decentramento ed in entrambi i casi risulterebbe ingiustificabile che nella generale sistemazione territoriale delle farmacie operata dal Comune quest’ultimo dovesse subire un inserimento deciso da un altro soggetto.

Né il carattere straordinario dell’istituzione di una sede ex art. 104 Tuls 1934 cambia i termini della questione perché, al contrario, proprio la circostanza che debbano configurarsi condizioni particolari per renderla legittima conferma che debba essere il Comune a valutarle quale ente a contatto con la realtà dei luoghi alle cui esigenze si deve sovvenire.

La scelta operata a questo riguardo dal Consiglio di Stato sembra errata; l’autorevolezza di chi l’ha compiuta fa tuttavia dubitare che possa essere corretta almeno in tempi brevi.