La scelta dell’Amministrazione di aprire una farmacia viene spesso giustificata dal Giudice amministrativo riferendosi a concetti generali e generici, come l’interesse pubblico, l’esigenza di garantire il servizio farmaceutico e così via, anche quando contraddice espressamente i precetti normativi.
Un esempio di questo genere, significativo di un atteggiamento di carattere generale ma nel caso specifico anche di un evidente errore di diritto, è dato dalla sentenza n. 181/2011 del TAR per l’Umbria che si riferisce ad una vicenda che può essere sinteticamente esposta come segue: la Giunta regionale ha istituito una “farmacia succursale in gestione provvisoria” in una sede farmaceutica di nuova istituzione mancante del relativo esercizio per la cui assegnazione doveva essere ancora bandito il concorso.
Come è noto, quando si tratti di assicurare provvisoriamente l’assistenza farmaceutica nel territorio assegnato ad una farmacia di nuova istituzione o la cui operatività è stata per le ragioni più varie sospesa od interrotta, l’art. 129 Tuls 1934 contempla la possibilità di ricorrere alla gestione provvisoria, cioè all’apertura dell’esercizio in via appunto provvisoria in attesa della sua assegnazione definitiva al vincitore del concorso.
Anche la scelta del gestore provvisorio deve avvenire secondo una procedura ad evidenza pubblica ed in particolare a mezzo dello scorrimento della graduatoria dell’ultimo concorso effettuato nella provincia di pertinenza.
Il caso in esame, relativo alla necessità di assicurare il funzionamento di un esercizio farmaceutico in un quartiere del Comune di Perugia, poteva essere risolto nel modo più semplice e conforme al diritto a mezzo, appunto, di una ordinaria gestione provvisoria.
Sennonché la citata sentenza del TAR Umbria ha con un breve inciso negato questa possibilità trattandosi di una farmacia di nuova istituzione e dunque presupponendo che la gestione provvisoria possa intervenire solo nel caso di interruzione o sospensione dell’attività di una farmacia già istituita.
Siamo di fronte ad una conclusione sorprendente, perché nel corso del tempo si è stratificato un orientamento giurisprudenziale secondo il quale può farsi ricorso alla gestione provvisoria anche quando si tratti di una farmacia di nuova istituzione e non già della interruzione o sospensione dell’attività di una farmacia già istituita.
Su questo erroneo presupposto, il TAR Umbria ha operato quella che giudico una forzatura difficilmente giustificabile facendo riferimento alla legittimità della istituzione di una “farmacia succursale in gestione provvisoria” ex art. 116 Tuls 1934 che costituisce un ossimoro, dal momento che è contraddittorio il concetto di farmacia succursale rispetto a quello di provvisorietà.
La farmacia succursale, infatti, serve laddove si manifesti un’affluenza turistica in un determinato periodo dell’anno per la quale non risulti sufficiente la normale dotazione di esercizi farmaceutici in pianta organica.
La farmacia succursale, perciò, è sempre temporanea e non mai provvisoria; per di più, nel caso specifico il TAR ha ammesso che non vi è in quel territorio, alcuna affluenza turistica cui far fronte.
È a questo punto che la sentenza in esame diventa significativa: essa, infatti, ammette che non vi sono le condizioni di legge per l’istituzione di una farmacia succursale ma la ritiene ugualmente legittima non potendosi ricorrere, mancando anche le corrispondenti condizioni di legge, all’istituzione di un dispensario farmaceutico trattandosi di un quartiere di una grande città.
Dunque, complice l’errore di cui si è detto, il TAR anziché negare legittimità alla apertura di un nuovo esercizio nelle more della sua assegnazione concorsuale, l’ha affermata con la giustificazione che lo richiedeva il servizio farmaceutico, quasi si trattasse di una sorta di stato di necessità.
In ciò sta, a mio avviso, la gravità della scelta del Tar: non tanto nell’errore di non ritenere applicabile l’istituto giuridico della gestione provvisoria per così dire ordinaria, benché un diligente approfondimento della questione avrebbe consentito di evitarlo, quanto piuttosto nel fatto di avere consapevolezza di legittimare una soluzione contraria alla legge, cioè a ciò che nel dettato normativo sta scritto, nel presupposto che comunque una farmacia in più si giustifica sempre.
