Con la sentenza della Sezione III^, n. 2184 del 15.10.2015 il TAR Lombardia ribadisce il suo orientamento – già enunciato con la sentenza n. 1109 del 6.5.2015 – sui limiti della discrezionalità amministrativa nella localizzazione delle sedi farmaceutiche, che alla luce dei principi di derivazione comunitaria e della recente normativa italiana di liberalizzazione, sussiste solo se è intesa ad assicurare un’assistenza adeguata alla popolazione.
Occorre anzitutto tenere presente che secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale la scelta con cui l’Amministrazione individua la zona del territorio comunale in cui ubicare la farmacia ha natura ampiamente discrezionale, risultando così sindacabile in sede giurisdizionale (cioè valutabile dai giudici amministrativi) solo per gravi ed evidenti errori di valutazione od illogicità manifeste.
A giudizio del TAR Lombardia occorre però considerare come la discrezionalità dell’Amministrazione, in tale materia, debba essere vagliata tenendo conto sia della giurisprudenza comunitaria, sia della ratio della riforma di cui al DL 24 gennaio 2012, n. 1 (cosiddetto decreto Monti).
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha infatti ripetutamente affermato che “l’articolo 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) [che enuncia il principio generale di libertà di iniziativa economica e di “stabilimento”], deve essere interpretato nel senso che esso non osta, in linea di principio, a che uno Stato membro adotti in regime di autorizzazione preventiva per l’apertura di nuovi presidi sanitari come le farmacie, se un tale regime si rivela indispensabile per colmare eventuali lacune nell’accesso alle prestazioni sanitarie e per evitare una duplicazione nell’apertura delle strutture, in modo che sia garantita un’assistenza sanitaria adeguata alle necessità della popolazione, che copra tutto il territorio e tenga conto delle regioni geograficamente isolate o altrimenti svantaggiate”.
D’altro canto il decreto “Monti” ha inteso favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie al fine di garantire una più capillare presenza delle farmacie sul territorio.
Ne consegue che un’interpretazione conforme al diritto comunitario consente la discrezionalità dell’Amministrazione nell’individuazione delle sedi farmaceutiche solo se e nella misura in cui essa sia funzionale a garantire un’assistenza sanitaria adeguata alle necessità della popolazione; e ciò, comunque, alla luce delle modifiche intervenute con il decreto “Monti”, secondo un approccio che tende a ridurre le barriere di accesso al mercato.
Secondo la tesi del TAR Lombardia ciò conduce all’ulteriore conseguenza che l’esercizio di potere discrezionale che non si mantenga entro tali canoni è viziato da eccesso di potere per sviamento della causa tipica e – nel caso di motivazione apparente o incongrua – per difetto di motivazione e/o per manifesta irragionevolezza.
Si tratta di una conclusione di grande rilievo, poiché mentre fino ad oggi i giudici che si occupavano dei provvedimenti sulla localizzazione delle farmacie ne rilevavano solo le anomalie più evidenti, se le indicazioni del TAR Lombardia troveranno conferma in Consiglio di Stato l’analisi di tali provvedimenti potrà essere molto più accurata, nel senso che in tutti i casi in cui le scelte potranno risultare ispirate non dall’interesse pubblico ad una equilibrata distribuzione degli esercizi sul territorio, bensì al desiderio di favorire determinate farmacie (tipicamente: quelle comunali), e comunque non saranno supportate da una convincente motivazione, le prospettive dell’annullamento da parte dei giudici amministrativi si faranno assai più concrete di quanto lo siano state finora.
