La recente pronuncia n. 6198/2020 del Consiglio di Stato affronta nuovamente il tema del conseguimento di due farmacie nel concorso straordinario; un tema già ampiamente dibattuto, e si può dire, abbondantemente esplorato con l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di inizio anno che ne ha negato la possibilità, eppure, come si dice, a volte la realtà supera la fantasia.

Il caso riguarda due farmaciste che, risultate vincitrici di due distinte farmacie in regioni diverse, una volta pervenuto loro dall’autorità sanitaria il provvedimento di annullamento di autorizzazione all’apertura della seconda sede, hanno donato ai coniugi la prima farmacia.

Vediamo con ordine cosa è accaduto.

Le due farmaciste hanno partecipato in candidatura associata al concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche presentando la propria candidatura nella Regione Toscana e nella Regione Lazio, risultando vincitrici in entrambe le procedure, con assegnazione di due sedi nelle rispettive regioni e conseguendo l’autorizzazione all’apertura nei comuni di Livorno e Aprilia.

Sennonché, come è logico che fosse, quest’ultimo comune ha comunicato alle dottoresse l’emersione della situazione di incompatibilità essendo titolari, oltre che della sede farmaceutica del Comune laziale, anche della sede farmaceutica del Comune toscano. Acclarata la mancata rimozione della situazione di incompatibilità nei termini concessi, il Comune ha annullato l’autorizzazione all’apertura dell’esercizio.

Le dottoresse hanno impugnato l’annullamento sostenendo di essere solo socie di due distinte società speziali, titolari delle sedi farmaceutiche, sicché non vi sarebbe stata alcuna incompatibilità.

In linea con l’Adunanza Plenaria 1/2020, il Tar ha rigettato il ricorso,  sostenendo che “deve essere distinta la titolarità della farmacia dalla gestione della stessa, nel senso che sebbene i vincitori di un concorso straordinario abbiano la possibilità di gestire in forma associata o societaria un’attività speziale, tuttavia la titolarità della stessa rimane incardinata in capo ai singoli soci, i quali soggiacciono agli obblighi stabiliti dalla legge, tra i quali vi è il divieto di cumulo di due o più autorizzazioni in capo ad una sola persona”.

Fin qui nulla di nuovo circa il divieto di vincere due farmacie nel concorso straordinario, se non fosse che le farmaciste hanno adito il Consiglio di Stato e contestualmente, nel probabile tentativo di non perdere entrambe le farmacie, hanno donato ai rispettivi coniugi le quote della società di gestione della prima sede vinta a concorso.

La donazione anche se per definizione gratuita e, in questo caso, avvenuta in costanza di un rapporto coniugale, per il Supremo Collegio ha determinato una situazione di rigetto del giudizio perché, in ogni caso, al di là di quello che potrebbero compiere i coniugi, “non è più possibile per le appellanti ottenere il bene della vita cui aspiravano” con l’impugnazione e cioè la sede laziale.

In altre parole, la sede donata toscana non potrebbe più consentire di riassegnare la seconda sede laziale alle dottoresse perché la prima, uscita definitivamente dal concorso, non potrebbe più essere messa ad interpello.

Infatti, l’indisponibilità per l’interpello della prima farmacia, per essere stata ormai acquisita e donata, secondo il Supremo Collegio non potrebbe consentire il conseguimento della seconda, il tutto in coerenza e nel rispetto della logica del divieto di cumulo di più autorizzazioni in capo ad una persona.

E i danni?

Anche tale richiesta ha scontato la scelta delle farmaciste di donare le quote della società della farmacia di Livorno ai rispettivi coniugi e creato la situazione per cui sono mancati i presupposti per accogliere una eventuale futura azione risarcitoria.

Tale conclusione deriva dalla doverosa applicazione dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del 2011 in ordine alla non risarcibilità dei danni che la parte avrebbe potuto evitare con un comportamento diligente.

Nella specie, le stesse dottoresse hanno reso di fatto non più possibile rientrare nella disponibilità della sede di Aprilia rinunciando a quella di Livorno, che non potrebbe essere rimessa a concorso  perché è stata nel frattempo “ceduta”.

“Con comportamento a dir poco contraddittorio”, così si esprime il Giudice, le farmaciste “da un lato hanno lamentato di non aver potuto scegliere a quale sede rinunciare ma, dall’altro, si sono private – dopo aver proposto appello – della sede di cui contestavano l’assegnazione, non consentendo in tal modo, in caso di eventuale accoglimento del ricorso, di ottenere il bene della vita sperato”.

In altri termini, il comportamento delle farmaciste letto alla stregua dei principi dettatati dalla citata Adunanza Plenaria, risulta essere stato “elemento concausale del danno economico paventato, che avrebbe potuto essere evitato ove fosse stata ancora disponibile la sede di Livorno”.

La morale: il tentativo di ottenere due sedi attraverso la donazione di una di esse ha condotto al conseguimento di una sola e, forse, nemmeno di quella più ambita, ma tant’è: nella logica che permea il concorso straordinario, la doppia assegnazione si risolverebbe in un privilegio del tutto ingiustificato a fronte dello sbarramento previsto all’accesso al concorso per i farmacisti titolari di una sede farmaceutica  nei confronti dei quali solo opererebbe il divieto di cumulo