Il 2 agosto 2017 il Senato della Repubblica ha votato la fiducia al Governo sul Disegno di Legge annuale per il mercato e la concorrenza, già oggetto del voto di fiducia del Senato il 3 maggio scorso e poi approvato il 29 maggio, con qualche modifica, dalla Camera dei Deputati.

In attesa della promulgazione da parte del Presidente della Repubblica e della successiva pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, che non tarderà, è opportuna una prima sintetica disamina delle parti più rilevanti della novella, con ogni riserva, come si dice, di opportuno approfondimento delle questioni applicative.

Il trionfo della società di capitali
Parimenti a quanto accadeva in altri paesi europei, la disciplina (ancor per poco) vigente consentiva in Italia la titolarità delle farmacie, cioè il rilascio della relativa concessione da parte del SSN, soltanto in capo a farmacisti regolarmente iscritti all’ordine e in possesso del requisito dell’idoneità (da ottenersi con superamento della prova pratica a quiz nel concorso ordinario ovvero con un biennio di pratica professionale in farmacia), imponendo altresì una necessaria coincidenza tra il soggetto professionista qualificato, intestatario della concessione, e la proprietà del complesso aziendale farmaceutico.

Tale previsione si riferiva all’esercizio dell’impresa in forma sia individuale, che societaria, poiché in forza dell’art. 7 della legge n. 362/1991, anche le società titolari di farmacia dovevano essere costituite unicamente da farmacisti idonei – uno dei quali assumeva la responsabilità di direzione – che garantivano di non trovarsi nelle situazioni d’incompatibilità previste dall’art. 8 della medesima legge.

Si trattava, com’è noto, di un caposaldo del diritto farmaceutico italiano, che si affiancava ad altre previsioni obiettivamente limitative dell’iniziativa economica e della concorrenza: e ciò perché il titolare della farmacia ne era il responsabile e rispondeva dell’esercizio non solo come imprenditore e pubblico concessionario, ma anche come professionista iscritto all’albo, con tutte le implicazioni deontologiche del caso; e questa soluzione da sempre era ritenuta, come anche confermato dalla Corte di Giustizia UE, una garanzia di più elevata qualità del servizio.

La riforma oggi approvata dal Parlamento prevede che la titolarità delle farmacie sia possibile anche in capo alle società di capitali (società a responsabilità limitata e società per azioni), consentendo che la direzione della farmacia sia affidata anche a un farmacista idoneo che non vi partecipa, cioè a un dipendente.

La riforma inoltre elimina i rimanenti vincoli alla titolarità della farmacia in forma societaria, prevedendo l’abrogazione del limite delle quattro farmacie di cui potrebbe essere titolare la singola società e l’obbligo d’ubicazione delle suddette nella medesima provincia in cui la società ha sede.

Si tratta quindi di una vera e propria rivoluzione copernicana, soltanto in parte temperata dal mantenimento in vigore delle norme di previsione delle incompatibilità “per quanto compatibili” (sic), di cui all’art. 8 della legge n. 362/1991 (e vi è davvero da chiedersi, scusate il gioco di parole, quanto siano compatibili le vecchie norme sulle incompatibilità con le regole della novella), con la specificazione che, in ogni caso, la partecipazione alle società titolari di farmacia “è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”.

Diventa concreta, insomma, la prospettiva che un gran numero di farmacie possa essere acquistato da un unico soggetto, con fenomeni di forte concentrazione verticale e orizzontale, mentre vi è fortemente da dubitare dell’efficacia concreta della norma antitrust che vorrebbe impedire al medesimo soggetto di controllare “direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma”, non fosse altro per la vastità dell’ambito territoriale di riferimento, quello regionale per l’appunto, che non impedirebbe a un soggetto economicamente “forte” di acquistare un numero di farmacie nei centri maggiori nel pieno rispetto della suddetta percentuale complessiva regionale.

Il (difficile) trasferimento delle farmacie soprannumerarie in altro comune
Se ne è parlato meno, ma ugualmente importante è il prospettato inserimento, nell’art. 2 della legge n. 475/1968, di un comma 2 bis che prevede che “nei comuni con popolazione inferiore a 6.600 abitanti, in cui le farmacie, non sussidiate, risultano essere soprannumerarie per decremento della popolazione, è consentita al farmacista titolare della farmacia, previa presentazione di apposita istanza, la possibilità di trasferimento presso i comuni della medesima regione ai quali, in esito della revisione biennale di cui al comma 2 del presente articolo, spetta un numero di farmacie esistenti nel territorio comunale, sulla base di una graduatoria regionale per titoli, che tenga conto anche dell’ordine cronologico delle istanze di trasferimento presentate e che si perfezioni in data anteriore all’avvio della procedura biennale del concorso ordinario per sedi farmaceutiche … ove l’istanza del farmacista venga accolta, il trasferimento si perfeziona previo pagamento di una tassa di concessione governativa una tantum pari a 5.000 euro”.

L’infelice (per usare un cortese eufemismo) formulazione tecnica della norma non ci consente purtroppo di fornire alcuna certezza applicativa, se non a proposito della tassa di concessione governativa.

Per il resto, si dovrà quantomeno ragionare:

a) sul riferimento alla condizione di sovrannumerarietà della farmacia, poiché a rigore la “sovrannumerarietà” si riferisce a tutte le farmacie di un determinato comune in cui la popolazione complessiva è inferiore a quella stabilita dal quorum demografico di 1 farmacia ogni 3.300 abitanti o resto pari almeno alla metà (salvo che non si ritenga applicabile a quelle istituite in deroga ex art. 104 TULLSS e poi riassorbite, ma rimaste prive di bacino d’utenza coerente al parametro demografico legale);

b) sulla legittimità dell’esclusione dal trasferimento delle farmacie rurali sussidiate, quelle che si trovano nelle località con meno di 3.000 abitanti, in teoria ugualmente se non di più meritevoli del trasferimento rispetto alle altre;

c) sul significato della prevista salvaguardia della “procedura concorsuale di cui all’art. 11 del DL n. 1/2012”, cioè del concorso straordinario, giacché prima dell’interpello può dirsi difficile configurare in capo ai concorrenti un diritto all’assegnazione di una certa sede, prevalente rispetto a quello, in ipotesi, di un titolare di una farmacia soprannumeraria che aspira al trasferimento in altro comune;

d) sulla modalità di svolgimento dell’eventuale concorso riservato alle farmacie soprannumerarie, sul significato del richiamo a “l’ordine cronologico delle istanze di trasferimento presentate” e sulla necessità che tale trasferimento “si perfezioni in data anteriore all’avvio della procedura biennale del concorso ordinario per sedi farmaceutiche”, poiché non si comprende se occorra il rilascio dell’autorizzazione al trasferimento medesimo o la semplice conclusione del concorso riservato.

Buone novità per i vincitori di farmacia in “gestione associata”
Nell’odierna riforma troviamo anche una norma che farà contenti i vincitori nel concorso straordinario di una farmacia in gestione associata, che poi sono la stragrande maggioranza.

La durata minima della cd. “coabitazione obbligatoria”, cioè del periodo in cui è vietato cedere la quota di partecipazione nella società che esercita la farmacia, ovvero è vietato recedere da tale società o addirittura vendere la farmacia, sarà ridotta dai dieci anni originariamente previsti dall’art. 11 del D. L. n. 1/2012 a soli tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia.

Ciò costituisce una facilitazione non da poco nella disciplina dei rapporti tra i soci e delle prospettive dell’azienda comune, specie se già oggi non regna tra loro la concordia, anche se probabilmente non mancheranno le critiche di chi scelse di partecipare in forma singola al concorso, ottenendo una deludente posizione in graduatoria, proprio a causa della lunga durata decennale della gestione associata.

Inoltre, l’eventuale utilizzo dello strumento della società tra capitali, sia pure “per la gestione su base paritaria” della farmacia vinta a concorso potrà semplificare ulteriormente il rapporto tra i soci, grazie anche alla limitazione della responsabilità personale tipica di tale modello societario.