Come è noto, la legge individua i casi di silenzio – assenso per i quali, trascorso un tempo determinato, il silenzio della Amministrazione rispetto alla domanda del privato vale come accoglimento.

Tra di essi vi è quello del trasferimento dei locali della farmacia nell’ambito della sede oggetto dell’interessante sentenza n. 104/2011 del TAR Veneto.

I fatti sono molto semplici: una farmacia chiede di trasferirsi nell’ambito della sede e trascorso il termine di legge senza che la competente autorità sanitaria si sia pronunciata procede al trasferimento come se fosse stata emanata un’espressa autorizzazione, sul presupposto di legge che il silenzio in questo caso valga, appunto, come assenso.

L’Autorità sanitaria stabilisce di annullare in via di autotutela il provvedimento tacito di assenso e perciò di pretendere che la farmacia ritorni nei locali di partenza ed il caso va all’esame del Giudice amministrativo.

L’iniziativa della Asl richiede un breve inquadramento: dal punto di vista giuridico l’istituto dell’autotutela è quello per cui l’Amministrazione, di sua iniziativa, ravvisata una ragione di illegittimità in un suo precedente provvedimento, decide di annullarlo, anche senza che vi sia una richiesta in tal senso da parte di altri soggetti.

Nel caso specifico del silenzio – assenso il ricorso da parte della Amministrazione all’annullamento in via di autotutela è abbastanza frequente per una sorta di perdurante difficoltà ad accettare l’idea stessa del silenzio – assenso nonostante si tratti di un istituto giuridico introdotto da più di vent’anni.

In altri termini l’Amministrazione rifiuta l’idea che la propria inerzia, dovuta alle ragioni più varie e spesso all’incertezza sul da farsi, generi un’autorizzazione rispetto alla quale essa era recalcitrante.

Di qui l’utilizzazione dell’annullamento in via di autotutela che però rappresenta una strada in salita, nel senso che se vi fosse automatismo, se cioè bastasse la volontà dell’Amministrazione di porre nel nulla le conseguenze del silenzio – assenso, quest’ultimo istituto giuridico perderebbe ogni pregnanza.

La sentenza del TAR Veneto che si è richiamata è significativa proprio perché vanifica la pretesa dell’Amministrazione di annullare l’autorizzazione data implicitamente a mezzo del silenzio – assenso e ciò sulla scorta di due argomentazioni entrambe di notevole interesse.

La prima è la seguente: la farmacia si è trasferita all’interno della sede in una ubicazione defilata e la Ulss ritiene che tale ubicazione non corrisponda al pubblico interesse e per questa ragione annulla la propria autorizzazione.

Il TAR osserva in proposito che quella della Ulss è una valutazione di merito, cioè di opportunità e non già di legittimità.

Detto altrimenti: il fatto che la farmacia abbia scelto un’ubicazione che l’Amministrazione giudica inadeguata rispetto alle esigenze della popolazione non contrasta con alcuna norma di legge, nel senso che, come è noto, in linea di massima ogni ubicazione dell’esercizio all’interno del territorio assegnato alla sede è da presumersi idonea.

Il trasferimento della farmacia e l’autorizzazione implicitamente data ad esso attraverso il silenzio – assenso non sono dunque illegittimi secondo il Tar, nel senso che non contrastano con alcuna norma di legge, ma potrebbero, al più, essere ritenuti inopportuni, sennonché non è una valutazione di opportunità che può portare all’annullamento del silenzio – assenso in via di autotutela.

La seconda argomentazione è altrettanto interessante: sostiene l’Amministrazione che non si sarebbe verificato il silenzio – assenso in quanto nel caso specifico non era stata richiesta ed accertata con regolare ispezione preventiva dell’Ulss ai sensi dell’art. 111 Tuls 1934 l’idoneità dei locali nei quali è stato richiesto il trasferimento.

Il TAR in proposito ha osservato che l’art. 111 Tuls 1934 prevede che l’ispezione destinata ad accertare che i locali, gli arredi e le provviste siano regolari e tali da offrire la piena garanzia di buon esercizio deve aver luogo non già come adempimento preliminare al rilascio dell’autorizzazione, bensì successivamente alle emanazione di essa.

In sostanza l’ispezione dei locali deve seguire e non precedere l’autorizzazione.

Questa conclusione si fonda sul fatto che tra gli adempimenti indicati negli artt. da 9 a 11 del DPR n. 1275/1971 contenente il regolamento del servizio farmaceutico come prodromici al rilascio dell’autorizzazione non è indicata l’ispezione che perciò deve intendersi come successiva.

Personalmente sono perplesso riguardo a questa conclusione ed avrei ritenuto più convincente pervenire al medesimo risultato attraverso una diversa argomentazione, quella per cui non è possibile bloccare il decorso del tempo necessario alla maturazione del silenzio – assenso evitando di porre in essere gli adempimenti prescritti dalla legge quale, appunto, l’ispezione preventiva di locali, arredi e dotazioni.

In altre parole: se l’Autorità sanitaria ha l’obbligo di porre in essere l’ispezione non può evitare che si perfezioni il silenzio – assenso adducendo l’inadempimento ad un suo obbligo, a pena di svilire lo strumento del silenzio – assenso.

Sia come sia, la sentenza conferma che l’annullamento del silenzio – assenso rappresenta spesso un problema di difficile soluzione.