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La Corte di Giustizia UE abolisce il diritto di prelazione del dipendente della farmacia comunale

Quintino Lombardo
Quintino Lombardo
La Corte di Giustizia UE abolisce il diritto di prelazione del dipendente della farmacia comunale


Con sentenza depositata il 19 dicembre nella causa C-465/2018, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato che l’art. 49 del TFUE, che tutela il diritto di stabilimento e di esercizio dell’attività economica dei cittadini europei, deve essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara.

La pronuncia della Corte è conseguente alla richiesta di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato in una controversia riguardante l’applicazione dell’art. 12, comma 2, della legge n. 362/1991, che per l’appunto prevede il diritto di prelazione dei dipendenti per il caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale.

Perché la prelazione dei dipendenti della comunale è stata ritenuta in contrasto con il diritto europeo?

Innanzi tutto, secondo la Corte, perché “(40) …come sottolineato dall’avvocato generale … tenuto conto dell’investimento in termini di tempo e di denaro richiesto dalla partecipazione a una procedura di gara, il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima è idoneo a dissuadere i farmacisti provenienti da altri Stati membri dal partecipare a tale procedura. (41) Una siffatta constatazione s’impone a maggior ragione dato che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non assicura l’aggiudicazione della gara. Infatti, il farmacista dipendente della farmacia comunale, senza neppure partecipare a detta procedura di gara, può esercitare il suo diritto di prelazione allineandosi all’offerta economicamente più vantaggiosa e, in tal modo, ottenere la cessione di tale farmacia”

Dunque, “(42) Ne deriva che il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara, concedendo un vantaggio a qualsiasi farmacista dipendente di una farmacia comunale, tende a dissuadere i farmacisti provenienti da altri Stati membri dall’acquisire una stabile organizzazione funzionale all’esercizio della loro attività professionale sul territorio italiano, o addirittura ad impedire quanto sopra indicato”.

Siamo quindi di fronte a una restrizione alla libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 del TFUE; e tale restrizione, nel caso all’esame, non supera il giudizio di giustificazione, diversamente da quanto ritenuto in passato dalla Corte a proposito del monopolio delle farmacie sui medicinali, della pianta organica e della riserva della proprietà delle farmacie ai farmacisti.

L’obiettivo di assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico, da un lato garantendo la continuità del rapporto di lavoro dei farmacisti dipendenti, dall’altro valorizzando l’esperienza di gestione da questi ultimi maturata, potrebbe in teoria giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento.

Tuttavia l’esistenza di un diritto di prelazione incondizionato non è parso alla Corte idoneo al raggiungimento di tale obiettivo e comunque è stato ritenuto andare oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso.

Per quanto riguarda la continuità del rapporto di lavoro al fine di assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico, la stessa non può essere considerata idonea a garantire l’obiettivo di tutela della salute.

Come già rilevato dal Consiglio di Stato, “(49) … l’obiettivo di mantenere i diritti dei dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione della stessa è, in linea di principio, garantito dall’applicazione dell’articolo 2112 del codice civile, il quale traspone la direttiva 2001/23”.

Per quanto riguarda la valorizzazione dell’esperienza professionale maturata, al fine di assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico, si osserva che “(50) … dagli elementi contenuti nel fascicolo agli atti della Corte risulta che il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara istituisce una presunzione assoluta secondo cui detti dipendenti sono i soggetti maggiormente in grado di gestire, nella qualità di proprietari, la suddetta farmacia. Un simile diritto di prelazione non si basa su alcuna valutazione concreta dell’esperienza effettivamente maturata, della qualità del servizio prestato o delle funzioni effettivamente svolte all’interno della farmacia comunale. Pertanto, essa non può essere considerata idonea a conseguire l’obiettivo di tutela della salute”.

Che ne è dunque dei dipendenti della farmacia comunale in caso di alienazione della stessa?

Il diritto a mantenere il posto di lavoro non è ovviamente in discussione: ciò che oggi è venuto meno è il diritto legale a essere preferiti nell’acquisto della farmacia, a parità di condizioni, rispetto all’aggiudicatario della gara.

Chi tra i dipendenti intendesse acquistare la farmacia, allora, dovrà necessariamente partecipare alla gara e non potrà semplicemente attenderne l’esito per poi esercitare il diritto all’acquisto dopo essere stato interpellato.

Il che non toglie, come osservato, sia dal Consiglio di Stato che dalla Corte di Giustizia, che l’obiettivo della valorizzazione dell’esperienza professionale non possa comunque essere raggiunto, sebbene “mediante misure meno restrittive, come l’attribuzione di punteggi premiali, nell’ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un’esperienza nella gestione di una farmacia”.

Ma qui ovviamente occorrerebbe uscire dalla logica dell’aggiudicazione al prezzo più elevato, per valorizzare fattori di esperienza e progettualità professionale dei farmacisti che purtroppo, in un contesto di scarsità di risorse economiche per gli Enti Locali, nell’esperienza sembrano sempre meno rilevanti.


Quintino Lombardo

Nato a Erice nel 1969, ha conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi “La Sapienza” di Roma nel 1992, quale alunno borsista della Residenza Universitaria “Lamaro – Pozzani” della Federazione Nazionale dei Cavalieri del Lavoro. È avvocato dal 1995 ed ha sviluppato le proprie competenze principalmente nel diritto civile ed amministrativo, con particolare interesse per il campo della sanità pubblica e privata, delle farmacie e dei prodotti farmaceutici e parafarmaceutici. È socio di Cavallaro, Duchi, Lombardo, Cosmo - Studio Legale, con sedi a Milano e a Roma. Ha pubblicato “La nuova farmacia del Decreto Monti – Guida alla riforma del servizio farmaceutico” (Curatore e coautore, Ed. Tecniche Nuove, Milano, 2012); “Il passaggio della farmacia - Di padre in figlio e non solo” (con Paola Castelli, Punto Effe Editore, Milano, 2010). Relatore in numerosi seminari, si presta volentieri all’attività di formazione. Collabora stabilmente con la rivista iFARMA (iFARMA Editore – Gruppo Proedi, Milano).
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