L’articolo 11 del cosiddetto “Decreto Monti” non ha abrogato la necessità della pianificazione territoriale del servizio farmaceutico e il Consiglio di Stato, con la recente ordinanza n. 751 del 1° marzo 2013 e pur nei limiti di un sommario esame cautelare, di cui abbiamo già riferito nei giorni scorsi, ha ben chiarito la questione, confutando quella differente lettura che avrebbe voluto viceversa la farmacia potenzialmente legittimata a trasferirsi in ogni dove nel territorio comunale, sia pur dietro autorizzazione, essendo venuto meno il vincolo dell’ambito territoriale costituente la “zona” di competenza.

Anche oggi e in futuro, dunque, a meno di nuovi interventi normativi di segno esplicitamente contrario, la distribuzione delle farmacie sul territorio resta subordinata al potere di programmazione dell’autorità amministrativa competente e alla valutazione dell’idoneità dei locali d’esercizio a soddisfare le esigenze degli abitanti della zona, come prescrivono l’art. 1 della legge n. 475/1968 e l’art. 13 del DPR n. 127/1971.

Ciò che sta probabilmente venendo meno, alla luce delle riforme di questi mesi, è un certo malinteso (eppur tradizionale) senso di “intoccabilità” dei confini delle sedi farmaceutiche, la cui funzione è ribadita solo a tutela della capillarità del servizio farmaceutico, essendo invece del tutto secondario e recessivo il diritto della farmacia a vedersi riservato un predeterminato bacino d’utenza.

L’altrettanto recente sentenza del TAR Lombardia, sede di Brescia, n. 173 del 19 febbraio 2013, aiuta a comprendere l’evoluzione in corso, diretta a contemperare la riserva alle farmacie di ambiti territoriali predeterminati con il principio pro concorrenziale.

Secondo il TAR di Brescia, chiamato a valutare della legittimità della modifica del confine di una sede farmaceutica finalizzata a consentire il trasferimento della relativa farmacia in nuovi locali:

• “la pianta organica, con la ripartizione del territorio in zone di competenza delle varie sedi farmaceutiche, può essere utilizzata, nell’attuale assetto normativo, soltanto come strumento per ottenere un’adeguata distribuzione degli esercizi in rapporto alla popolazione. Una volta raggiunto questo scopo occorre evitare che la pianta organica possa operare come freno all’iniziativa economica o come ostacolo alla concorrenza”;
• “l’impianto normativo costituito dagli art. 1 e 2 della legge 475/1968 e dall’art. 5 della legge 362/1991 è in effetti ancora basato sulla pianta organica delle sedi farmaceutiche, ma questo strumento regolatorio deve convivere con gli obiettivi pro concorrenziali desumibili dal diritto comunitario e recentemente codificati nella legislazione nazionale. Lo stesso art. 2 della legge 475/1968 (interamente sostituito dall’art. 11 comma 1-c del DL 24 gennaio 2012 n. 1) fa ora riferimento a un concetto di zona che è diverso e più flessibile rispetto a quello tradizionalmente utilizzato per le piante organiche (v. parere del Ministero della Salute – Ufficio Legislativo del 21 marzo 2012). Se in precedenza era prevista un’esatta ripartizione del territorio comunale in ambiti perimetrati, ciascuno assegnato in via esclusiva a una sede farmaceutica, la normativa richiede adesso unicamente che sia rispettato il criterio dell’equa distribuzione delle farmacie sul territorio, in particolare a beneficio dei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. Ne consegue che i provvedimenti di revisione delle piante organiche possono intervenire con maggiore libertà sulle zone già assegnate alle sedi farmaceutiche, anche al fine di consentire lo spostamento dei locali di vendita in posizioni commercialmente più favorevoli, purché sia garantita la copertura omogenea dell’intero territorio comunale”;
• “devono poi essere richiamate le disposizioni dell’art. 3 commi 8 e 9 del DL 13 agosto 2011 n. 138, che qualificano come indebite restrizioni dell’attività economica, tra l’altro, il divieto di esercizio al di fuori di una certa area geografica e l’imposizione di distanze minime tra gli esercizi … (omissis). Nella fase attuale, con un sistema ancora formalmente incentrato sulle piante organiche ma nel quale le zone non devono più essere intese in modo rigido, è possibile applicare il principio pro concorrenziale come criterio interpretativo, in attesa che il pieno dispiegamento degli effetti dell’innovazione legislativa avvenga attraverso la normativa di dettaglio”;
• “se dunque in via interpretativa si ricerca un equilibrio che salvaguardi la residua funzione regolatoria delle piante organiche senza imporre indebite restrizioni all’attività economica delle farmacie è possibile giungere alle seguenti conclusioni: (1) un limitato ampliamento del perimetro della sede farmaceutica che consenta il trasferimento dei locali di esercizio e investimenti migliorativi del servizio è sempre legittimo, in quanto lo scopo dei confini tra le sedi farmaceutiche è di individuare la popolazione da servire e non di irreggimentare l’iniziativa economica; (2) la popolazione da servire costituisce clientela contendibile e non clientela garantita grazie alla pianta organica; (3) i titolari di farmacia che subiscono gli effetti dell’avvicinamento e del potenziamento di altre farmacie non possono ottenere una misura di protezione che freni gli investimenti e le innovazioni aziendali dei concorrenti; (4) quando lo spostamento dei locali di esercizio al di fuori dell’originaria zona di competenza risulti considerevole in termini di distanza possono insorgere profili di illegittimità, collegati però non tanto all’invasione dello spazio commerciale altrui ma al rischio di scopertura di una parte del territorio comunale”;
• “queste conclusioni seguono le indicazioni fornite dalla giurisprudenza comunitaria, la quale riconosce nella gestione delle farmacie sia una componente imprenditoriale sia una componente professionale (C.Giust. Gr. Sez. 19 maggio 2009 C-531/06, Commissione/Italia, punto 61). In particolare la suddetta giurisprudenza considera compatibili con il diritto comunitario le norme nazionali che contingentano le sedi farmaceutiche, assoggettandole a una pianificazione geografica, qualora la finalità perseguita sia quella di assicurare la copertura omogenea del territorio, comprese le zone rurali o comunque svantaggiate (C. Giust. Gr. Sez. 1 giugno 2010 C-570/07, Blanco Pérez, punti 64-70-111). Se ne deduce che quando l’obiettivo della copertura omogenea non sia in pericolo, non essendovi il rischio che l’offerta di medicinali e servizi accessori si concentri in alcuni punti soltanto del territorio, viene meno la giustificazione delle misure restrittive della concorrenza e diventa quindi irragionevole interpretare in modo rigido la pianta organica delle sedi farmaceutiche”.

Alcune affermazioni del TAR di Brescia non sono condivisibili né sembrano compatibili con i principi affermati dal Consiglio di Stato. Non è chiaro, ad esempio, che cosa debba intenda per “concetto di zona diverso e più flessibile rispetto a quello tradizionalmente utilizzato per le piante organiche”, né a chi spetti, e in forza di quali criteri, stabilire dove comincia e dove finisce un determinato ambito territoriale, se esso non è stato definito compiutamente in fase di pianificazione del servizio. Il rischio, com’è facile intuire, è quello di valutazioni discrezionali talmente opinabili da sfiorare l’arbitrio: una “zona” o è individuata o non lo è, ma una volta che essa è stabilita, non fosse altro per chiarezza e parità di trattamento, dovrebbe essere rispettata da tutti.

Diverso è il discorso riguardante l’interpretazione/applicazione oppure le eventuali modifiche da apportare al provvedimento di pianificazione del servizio. Se il principio pro concorrenza è da ritenersi fondamentale nell’ordinamento giuridico, da ciò per conseguenza deriva che la modifica dell’ambito territoriale assegnato a una sede farmaceutica è teoricamente possibile anche in assenza di mutamenti nella distribuzione della popolazione, se si tratta di venire incontro a obiettive esigenze imprenditoriali: a condizione, ovviamente, che non sia messa in pericolo la capillarità degli esercizi farmaceutici e che un adeguato livello di servizio sia sempre garantito a tutta la popolazione. Ciò che in concreto va ricercato, trovandoci nel campo del pubblico servizio sanitario, è il corretto contemperamento del principio pro concorrenziale con quello (comunque prioritario) della tutela della salute.