Sul necessario rispetto della distanza di almeno 3.000 metri per l’apertura di una farmacia in condizioni topografiche particolari ex art. 104 TULLSS, l’opinione fino a ieri è stata unanime. Una recente decisione del Consiglio di Stato ha ritenuto invece derogabile la distanza minima di legge tra gli esercizi farmaceutici, proponendo una singolare lettura dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Ancora novità dal Consiglio di Stato

Tra gli argomenti invocati dai sostenitori di una maggiore liberalizzazione del sistema di assistenza farmaceutica territoriale vi è quello della pretesa rigidità del criterio demografico e del cd. “numerus clausus” delle autorizzazioni ad aprire una farmacia previsto nell’ordinamento italiano ed in quello di molti altri stati europei.

Tali regole, ad avviso dei critici, non sarebbero idonee per assicurare in concreto l’opportuna capillarità del servizio farmaceutico e non costituirebbero dunque uno strumento valido per il perseguimento della finalità di interesse pubblico ad esse sottesa, cioè la garanzia della salute dei cittadini attraverso la più efficiente rete territoriale.

L’argomento non è condivisibile – e non è stato infatti condiviso dalla giurisprudenza costituzionale italiana né dalla giurisprudenza europea – perché il criterio demografico è certo cardine centrale del sistema, ma non ne esaurisce le articolazioni organizzative.

Al contrario, la rete delle farmacie risulta flessibile e largamente adattabile alle concrete esigenze dell’assistenza territoriale: basti pensare che le sedi farmaceutiche possono essere istituite anche con criterio topografico (art. 104 TULLSS) oppure con il criterio urbanistico (art. 5, legge n. 362/1991); che altre esigenze del servizio possono essere soddisfatte a mezzo di dispensari farmaceutici ordinari e stagionali o di farmacie succursali; e che, se ciò non bastasse, alcuni ordinamenti regionali hanno ulteriormente disciplinato l’apertura di presidi territoriali diversi (ad esempio,“proiezioni farmaceutiche” in Toscana; “presidi farmaceutici di emergenza” in Sicilia).

Insomma, pare a chi scrive che il nostro sistema – come dimostra anche il confronto con gli altri stati europei – sia tutt’altro che rigido bensì al contrario estremamente duttile nel garantire adeguata copertura e capillarità di servizio alla popolazione, in coerenza con il principio di universalità del servizio sanitario nazionale e con l’interesse pubblico di tutela della salute.

Criterio topografico

L’idonea flessibilità del vigente sistema organizzativo delle farmacie è stata peraltro ribadita anche dalla Corte Costituzionale con la recente sentenza n. 76/2008, con la quale è stata rigettata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 104 TULLSS (come è noto recante le norme per l’istituzione di farmacie in particolari condizioni topografiche e di distanza anche in deroga al criterio demografico) in relazione all’art. 32 della Costituzione (tutela della salute).

Da ultimo, in particolare, la Corte ha ribadito che “… non appare manifestamente irragionevole la scelta di subordinare l’apertura di farmacie, in deroga al criterio demografico, all’accertamento di alcune condizioni topografiche e di viabilità che, malgrado tutte le trasformazioni della viabilità e dei mezzi di trasporto, rendano difficili o limitino l’accesso delle popolazioni interessate alle sedi farmaceutiche già operanti. Infatti … la norma oggetto di censura permette di considerare le esigenze sanitarie dei gruppi sociali residenti nelle località periferiche del comune interessato. Tale interpretazione della disposizione impugnata, largamente diffusa nella giurisprudenza, è conforme alla stessa lettera della norma, nella parte in cui essa richiede di valutare le particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica della popolazione «in rapporto» alle condizioni topografiche e di viabilità”.

L’eco di tali concetti si coglie anche nella più recente sentenza depositata il 1 giugno 2010 dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nelle cause riunite C570-07 e C571-07, con la quale è stata valutata la conformità alle norme del Trattato UE di alcune norme del diritto delle farmacie del Principato delle Asturie, in parte assimilabili a quelle italiane.

A proposito della distanza minima di 250 metri prevista quale “regola generale” dalle norme asturiane, infatti, la Corte di Giustizia da un lato ha riconosciuto la piena coerenza di una regola posta a difesa della capillarità del servizio (“la condizione relativa alla distanza minima accresce anche, di conseguenza, la certezza per i pazienti che disporranno di una farmacia nei paraggi e, per ciò stesso, che disporranno di un accesso facile e rapido ad un servizio farmaceutico adeguato”), dall’altro ha per l’appunto sottolineato la flessibilità (e dunque l’idoneità al fine di tutela della salute pubblica) di un sistema che, tra l’altro, consente alle autorità sanitarie, per garantire un servizio adeguato in zone più densamente popolate, dove “la densità di popolazione attorno ad una farmacia può superare nettamente il numero di abitanti fissato in via forfetaria”, di “autorizzare, in funzione della concentrazione della popolazione, una distanza inferiore e aumentare, così, il numero di farmacie disponibili nelle zone ad altissima densità demografica”.

A tal riguardo, con “l’obiettivo di assicurare un servizio farmaceutico adeguato, le autorità competenti potrebbero perfino essere indotte ad interpretare la regola generale nel senso che è possibile autorizzare l’apertura di una farmacia a distanza inferiore ai 250 metri non solo in casi del tutto eccezionali, ma ogni volta che la rigida applicazione della regola generale dei 250 metri rischi di non garantire un accesso adeguato al servizio farmaceutico in talune zone geografiche densamente popolate”.

Distanza minima

Da tale affermazione ha tuttavia preso spunto il Consiglio di Stato (V sezione, sentenza n. 862 del 9-2-2011) per dedurre la derogabilità della distanza minima di 3000 metri nella completamente diversa fattispecie riguardante l’istituzione di una farmacia in base al criterio topografico, il cui utilizzo però è tipico delle zone scarsamente popolate.

Nel caso in questione la farmacia contestata risultava aperta ad una distanza di appena 2.981 metri circa dagli altri esercizi, ma tale circostanza non è stata di per sé ritenuta negativa per la legittimità del provvedimento. Secondo il Consiglio di Stato, “l’attribuzione al giudice di merito, da parte della Corte di Giustizia, della potestà di verificare la compatibilità delle regole di base e l’adeguatezza del servizio alla zona geografica con particolare riferimento alle caratteristiche demografiche e territoriali rappresenta una garanzia sufficiente a contemperare le riserve stabilite dal legislatore nazionale a favore dei farmacisti con la tutela della salute pubblica … L’ottica del bilanciamento degli interessi evidenziato anche dalla Corte comunitaria laddove esclude la rigida applicazione della regola sulla distanza minima qualora le condizioni ambientali non consentano di assicurare un servizio farmaceutico adeguato implica la considerazione dello stato dei luoghi nel suo insieme e non in regione di elementi singolari e di incerta valutazione, quali sono le dedotte possibilità di collegamento con il centro cittadino o la conformazione orografica del territorio”.

Una valutazione complessiva delle esigenze dell’assistenza farmaceutica, in altre parole, potrebbe legittimare una deroga al rispetto della distanza minima prescritta (che “minima” rigorosamente più non sarebbe), specie in situazioni dove la distanza “mancante” non è tale da costituire sovvertimento della norma applicata. Vedremo quindi nei prossimi mesi quale sarà l’evoluzione della giurisprudenza e quale la sorte applicativa dell’art. 104 TULLSS.